José Oliveira

Apesar de, na maioria das vezes, causar reprovação por parte da população, as penas alternativas já se mostraram uma forma eficiente de desafogar o sistema prisional e, principalmente, evitar a reincidência dos condenados.

O senso comum tende a pensar que o castigo mais apropriado para qualquer um que tenha cometido um delito é passar um tempo atrás das grades. Entretanto, a realidade é bem diferente — ficar “hospedado” no sistema prisional brasileiro tem sido uma solução muito ruim para tirar o indivíduo da criminalidade, nem de longe é a solução mais apropriada.

Fazendo uma busca no Google pelas palavras-chaves “reincidência pena alternativa”, vê-se o nível de eficácia que a justiça tem obtido com soluções alternativas, contrárias a mandar todos os condenados para a cadeia.

Não há a menor possibilidade de aplicar uma pena alternativa a um assassino, a um estuprador ou a um poderoso traficante de drogas. Não se discute aqui a necessidade de manter figuras perigosas como essas fora da sociedade. A discussão, porém, é que a tradição de mandar todo e qualquer condenado para trás das grades tem abarrotado nosso sistema prisional, transformando-o em um celeiro de criminosos.

O grande argumento em favor das penas alternativas é o baixo nível de reincidência dos condenados. Isso se deve, em grande parte, a um dos efeitos da pena alternativa: a reintegração social, por parte do condenado, é bem mais fácil quando se trata de uma pena alternativa. Não fica, pois, carimbado em sua testa que se trata de um ex-presidiário, facilitando sua re-inserção na sociedade e, por conseguinte, no mercado de trabalho – ponto fundamental para evitar que este volte a reincidir no mundo do crime.

Por outro lado, debater sobre uma provável criação de consciência cívica em quem cumpre pena alternativa é bastante subjetivo. Felizmente, os dados mostram que tem funcionado bem (pelo menos, bem melhor do que as penas de privação de liberdade – cadeia, melhor dizendo). É fato que, por estar em liberdade, podendo interagir com a família e com o resto da sociedade, as chances de uma pessoa criar uma consciência e respeito para com as leis e a sociedade são maiores.

As penas alternativas acabam sendo úteis em vários sentidos. O Estado economiza, pois não precisa sustentar um individuo economicamente inativo dentro de uma prisão; a sociedade ganha, de certa forma, uma mão de obra útil, quando se trata de penas de prestação de serviços sociais; e o condenado, por fim, não é forçado a passar pelo constrangimento físico e moral que é ficar encarcerado no Brasil.

Elaborar uma distinção entre Direito e Justiça é muito mais complicado do que pode aparentar. Embora boa parte da sociedade acredite que ambas são sinônimas, a diferença existe e pode ser brutal.

Boa parte da doutrina diz que o principal objetivo do Direito é manter a ordem e a paz social. Em ambos, pode-se notar que a grande preocupação é coordenar as relações sociais. Considerando Direito em seu sentido estrito, de Direito Positivo, chega-se à conclusão de que o responsável por tentar manter essa ordem e paz social seria o Estado, este usando da coerção para fazer valer o cumprimento das normas jurídicas. Poder-se-ia dizer que o objetivo do Direito é o bem da sociedade; este, em algumas vezes, coincidindo ou não com o bem do indivíduo.

De outro lado, pode-se dizer que Justiça é a procura do bem nas relações sociais para cada um dos indivíduos. Dessa forma, Justiça se afasta do Direito e se junta à Moral. Justiça seria a valoração que damos, se foi justo ou injusto, com base em algumas regras, a um fato social.

Em um cenário ideal, Direito e Justiça caminhariam lado a lado. Posto isso, vislumbra-se a afinidade entre Justiça e Direito Natural. Pois, como é largamente aceito, quanto mais próximo o Direito Positivo estiver do Direito Natural, mais justo será. E ser justo é, obviamente, agir consoante a Justiça.

Da mesma forma, quanto mais distante o Direito Positivo estiver do Direito Natural, menos justo (ou mais injusto) ele será. Ou seja, mais distante da Justiça estará. Se ambos os conceitos conseguem se aproximar ou se distanciar dessa forma, infere-se que são coisas bem diferentes.

Atualmente, nosso ordenamento jurídico está tão íntimo dos Direitos Naturais (vide a CF 88), que se torna difícil aceitar a existência de diferença entre Direito e Justiça. Mas a história nos mostra exatamente o contrário: práticas hoje amplamente consideradas como injustas, eram corriqueiras e aceitas com naturalidade. Basta olhar para as sociedades antigas, onde a escravidão era inclusive definida por lei, só para citar um exemplo. Naquela época, considerava-se aquilo justo (se você devia a alguém, era justo você se entregar como pagamento da dívida e tornar-se escravo, por exemplo). Sem falar da pena de morte, amplamente usada no passado e que ainda persiste no ordenamento jurídico de vários países. Exemplos como esses mostram duas coisas: como o conceito do que é justo e injusto varia no tempo e do quão grande pode ser o abismo entre Justiça e Direito.

Uma definição mais prática de Justiça seria de como melhor distribuir os direitos (direito, aqui, no sentido do que lhe é devido) e deveres, observando a igualdade e a proporcionalidade. Os iguais devem receber igualmente, e os não-iguais devem receber de modo diferente (igualdade), sendo recompensados de acordo com o valor de seu mérito e punidos conforme a gravidade de seus atos (proporcionalidade).

Fica claro, assim, ser o mérito o cerne da Justiça. Se alguém merece mais, então que receba mais. Um ponto a ser ressaltado é de que o conceito de igualdade varia no tempo, levando consigo a Justiça: em nosso ordenamento jurídico atual, todos são iguais perante a Lei; na antiguidade era natural, porém, considerar que alguém havia nascido para ser escravo, enquanto outros nasciam para ser senhores. Partindo disto, eles já eram considerados diferentes, conseqüentemente, o que lhes era devido seria diferente. Como hoje consideramos todos iguais, nosso julgamento era de que o que acontecia naquela época era injusto, embora fosse justo para muitos em seu tempo.

O entrave é que o Direito nem sempre, porém, é capaz de dar um parecer justo a determinadas situações. De acordo com os princípios da Justiça, o filho mais dedicado e carinhoso deveria receber uma parte maior da herança, enquanto aquele de vida desregrada ficaria com uma parte menor. Pelo Direito, porém, ambos devem receber partes iguais. Nesse caso, foi dado a cada o que é seu de Direito, embora não tenham sido julgados méritos na questão – o que pode levar à conclusão de que a decisão do Direito foi injusta.

É comum ouvirmos também que a Justiça foi feita ao vermos o Direito ser aplicado (um ladrão receber uma pena severa em função de seus crimes, por exemplo). É possível que isso ocorra, mas não se pode esperar sempre. Pois o que temos por justo, nos casos concretos, acaba sendo um julgamento passional. Para um pai que perdeu um filho assassinado brutalmente, a pena de morte para o delinqüente seria a única forma de Justiça. No Brasil, no entanto, é constituicionalmente proibida a pena de morte. Portanto, na ótica do pai, a Justiça nunca ocorreria embora o Direito pudesse ser duramente aplicado (o sujeito ser condenado a 30 anos, pena máxima possível aqui no Brasil).

Habitual também é dizer que algo lhe dado não foi justo; que a nota dada pelo professor foi injusta, por exemplo; que o resultado de um jogo foi injusto etc. Isso nada mais é do que julgamento de mérito: ao dizermos isso, julgamos que tal merecia mais do que lhe foi dado. Esses dois exemplos são bem categóricos para constatar que Justiça é capaz de agir até mesmo onde o Direito não incide. Destarte, conclui-se que a Justiça é muito mais ampla que o Direito.

Apesar de não coincidirem, é indispensável a coexistência e harmonia entre Direito e Justiça. Foi por se distanciar da Justiça que a sociedade presenciou e sofreu as maiores atrocidades, tudo em nome do Direito (vide Holocausto). Sempre que o Direito não busca a dar a cada um o que lhe é devido, a sociedade regride.

Amanhã, dar-se-á início um dos maiores episódios da justiça brasileira. Será iniciado o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.150, que pede a revogação de alguns dispositivos da Lei de Biossegurança (lei 11.105/05).

Os dispositivos em xeque é o artigo 5º e seus parágrafos, que dispõem sobre a permissão de pesquisas com células-troncos em estado embrionário.

Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

A ação de inconstitucionalidade sustenta a tese de que as pesquisas, usando embriões, ferem o direito á vida, guardado pela Constituição, considerando que mesmo congelados os embriões são formas de vida humana. Segundo o autor da ADI, o então Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles, “um embrião humano é vida humana”. Portanto, deve ter seu direito constitucional (art. 5º da CF 88) resguardado e o tal artigo deve ser revogado.

A questão principal da discussão, evidentemente, é o direito à vida. Volta-se ao mesmo ponto em que a discussão sobre a legalidade do aborto se ancora: onde, de fato, começa a vida humana?

Partindo daí, as partes devem basear seus argumentos. Ficará a cargo dos ministros da suprema corte decidir se já existe vida naqueles casos – e, portanto, a lei viola o direito fundamental – ou se um embrião humano ainda não é uma espécie de vida humana, mantendo a legitimidade do art. 5º da Lei de Biossegurança.

Acompanhar esse julgamento é imprescindível para quem se interessa por direitos fundamentais. Indubitavelmente os votos dos ministros serão verdadeiras aulas. O relator do processo, o ministro Carlos Ayres Britto, já adiantou que seu voto possui quase oitenta páginas e deve gastar cerca de uma hora e meia para proferi-lo.

Exercito minha mente, imaginando como será o voto do ministro Marco Aurélio de Mello, sempre com suas poderosas divagações; Joaquim Barbosa, com sua eloqüência característica. Etc.

Como ainda estou engatinhando por essas bandas – nem sequer, ainda, comecei a estudar Direito Constitucional –, sinto-me incapaz de ter uma opinião fundamentada a respeito de um tema tão poderoso, extenso e complexo. Mas acompanhar um julgamento como esse é um dever de cidadão. Resta saber se a população se mobilizará para discutir o tema tanto quanto se mobiliza quando se trata do Big Brothers da vida.

A sessão está marcada para as 14 horas desta quarta-feira e poderá ser assistida pela TV Justiça. E terá, certamente, grande repercussão pela imprensa a fora.